Onere della prova in ordine alla consapevolezza della partecipazione alla frode “carosello”

ABSTRACT “Nell’ipotesi di accertamento nei confronti di una società a cui l’Amministrazione finanziaria contesti il coinvolgimento in una frode “carosello”, l’elemento determinante è rappresentato dalla dimostrazione della consapevolezza, o meno, della partecipazione alla frode da parte del contribuente. Infatti, se da un lato ovviamente il diritto di detrazione dovrà essere negato a coloro che abbiano ideato e materialmente realizzato l’operazione diretta ad evadere l’IVA, dall’altro con riferimento agli altri operatori coinvolti nelle operazioni fraudolente la dimostrazione della consapevolezza della partecipazione alla frode costituisce il discrimine al fine di stabilire la spettanza o meno del diritto alla detrazione dell’IVA.
Come verrà di seguito analizzato, l’imputazione dell’onere della prova della consapevolezza in capo all’Amministrazione finanziaria piuttosto che al contribuente, nonché l’oggetto della prova stessa, sono stati delineati in maniera non uniforme sia dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea che dalla Corte di Cassazione.
In particolare la Corte di Giustizia UE è giunta a stabilire il condivisibile principio secondo cui spetta all’Amministrazione finanziaria dimostrare la consapevolezza da parte del contribuente della partecipazione alla frode, dando quindi decisivo rilievo all’elemento soggettivo e chiarendo che i soli elementi costitutivi della frode, relativi a soggetti diversi dal contribuente, non possono autonomamente giustificare il disconoscimento del diritto di detrazione dell’IVA, in quanto non sufficienti a dimostrare la consapevolezza da parte del contribuente.
Diversamente, la Corte di Cassazione ha a lungo sostenuto l’irrilevanza dell’elemento soggettivo, facendo discendere l’indetraibilità dell’IVA direttamente dalla qualificazione di operazioni “soggettivamente inesistenti” delle cessioni coinvolte nella frode.“